第三百九十八条の十二 元本の確定前においては、根抵当権者は、根抵当権設定者の承諾を得て、その根抵当権を譲り渡すことができる。
前条では原則として禁止されていた譲渡が、一定の条件のもとで例外的に認められています。
第一項について
- 根抵当権設定者の承諾による譲渡: 元本が確定する前であっても、根抵当権者は、根抵当権設定者（担保提供者）の承諾を得れば、その根抵当権を第三者に譲り渡すことができます。
- これは、根抵当権の譲渡によって、担保関係の当事者が変わるため、担保を提供する側の根抵当権設定者の意思を尊重する趣旨と考えられます。承諾がない限り、原則として譲渡はできないという点が重要です。
第二項について
- 根抵当権の分割と一部譲渡: 根抵当権者は、自己の根抵当権を二個の根抵当権に分割し、その一方を前項の規定（根抵当権設定者の承諾を得て）により譲り渡すことができます。
- このような分割譲渡が認められるのは、根抵当権の一部のみを譲渡したいというニーズに応えるためでしょう。
- また、この場合、「その根抵当権を目的とする権利」は、譲り渡した根抵当権について消滅すると規定されています。これは、例えば、元の根抵当権にさらに抵当権が設定されていた場合、譲渡された部分の根抵当権からは、その抵当権の効力が及ばなくなることを意味します。権利関係の明確化を図るための規定です。
第三項について
- 根抵当権を目的とする権利者の承諾: 前項（根抵当権の分割と一部譲渡）の規定による譲渡をするには、その根抵当権を目的とする権利を有する者、例えば、元の根抵当権に抵当権を設定している転抵当権者などの承諾を得なければなりません。
- これは、根抵当権の分割譲渡が、転抵当権者などの担保権者の権利に影響を与える可能性があるため、これらの者の保護を図るための規定です。
このように、第三百九十八条の十二は、元本確定前の根抵当権の譲渡について、根抵当権設定者の承諾を原則としつつ、根抵当権の分割という方法を用いることで一部譲渡を可能にし、その際にはさらに他の担保権者の承諾を求めることで、関係者の利益を調整していると言えます。
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